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门口的野蛮人与a股不死鸟-《上市公司收购管理办法》七十五条可以成为上市公司的救命稻草吗?

作者:高慧律师  更新时间:2014-08-04 07:55:49  点击次数:744

门口的野蛮人与a股不死鸟           

《上市公司收购管理办法》七十五条可以成为上市公司的救命稻草吗?

          高慧律师 

资本是嗜血的,他在哪里,哪里就会血雨腥风。当年布赖恩·伯勒的《门口的野蛮人》一书搅动了整个投资界的神经,也让曾经在美国华尔街闻名遐迩的kkr贴上了另外一个标签,门口的野蛮人。但是这样一个标签并没有妨碍kkr成为全球最顶级的投资机构,在一个充分竞争的市场,参与者更欢迎这样的野蛮人。

鲶鱼的出现,虽然搅乱了整个渔网,但是他的出现挽救了沙丁鱼。

中国A股上市公司,有这样一个称谓:“不死鸟”,非常形象的描述了上市公司退市制度的现状。上市公司退市制度迟迟不能落地,大股东把上市公司玩的岌岌可危,小股民成天在股吧骂娘。

还有一类上市公司,做的不好不坏,靠大股东输血维持经营,此类上市公司被称作“僵尸公司”。

上市公司的游戏规则从来都是大股东用来玩的,因为他是不死鸟,玩砸了可以躺下,装僵尸公司。小股东被称谓小股民,根本就不是东家。所以,即便是大股东持有的上市公司股票很少,只要他还是大股东,他就可以控制上市公司,小股东基本上形成不了合力。

当我们的监管机构在忙着制定和研究退市制度时,我们不禁要问,为什么不换一种思路呢?为什么不让让市场来决定他的去留?市场是最好的守门人。干不好就把你干掉。中国资本市场缺的就是这样的门口的野蛮人。

我们假设门口的野蛮人在进入上市公司之后他是善意的,他会干好上市公司,否则就给他来个前车之鉴。当然,野蛮人是不好做的,除了要背上骂名,甚至是担一定的风险,但是他促进了市场的有序竞争。当好野蛮人的前提是要遵守法律,运用好游戏规则。一是不能有内幕交易,二是不能操纵证券市场,守住了这两条底线,基本上就不会有法律风险,但是战争从来都不是只有一种风险。

要想收购一家上市公司(非借壳,非要约收购)取得控制权,在中国资本市场上可谓举步维艰,即便是满足了以下几个条件:

一、这家上市公司的大股东已接伤透小股东的心;

二、门口的野蛮人要有足够的资本实力,一鼓作气拿下;

三、门口的野蛮人有实力挑战监管机构,这种挑战不是违法,而是遇到的各种监管措施。

    2014年,适逢中国甲子年,资本市场风起云涌,一些不死鸟、僵尸上市公司遭遇被举牌。而这些所谓的门口野蛮人如此行动的背后是2014年5月8日发布的《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见(国发〔2014〕17号)》明确了两个导向:

一是处理好市场与政府的关系。尊重市场规律,依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化,使市场在资源配置中起决定性作用。同时,更好发挥政府作用,履行好政府监管职能,实施科学监管、适度监管,创造公平竞争的市场环境,保护投资者合法权益,有效维护市场秩序。

二是鼓励市场化并购重组。充分发挥资本市场在企业并购重组过程中的主渠道作用,强化资本市场的产权定价和交易功能,拓宽并购融资渠道,丰富并购支付方式。尊重企业自主决策,鼓励各类资本公平参与并购,破除市场壁垒和行业分割,实现公司产权和控制权跨地区、跨所有制顺畅转让。

201478日,国务院发布《国            争维护市场正常秩序的若干意见》国发〔201420号亦有两个导向:

一是放宽市场准入。凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为,只要不属于法律法规禁止进入的领域,不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全,政府不得限制进入。

二是发挥市场专业化服务组织的监督作用。支持会计师事务所、税务师事务所、律师事务所、资产评估机构等依法对企业财务、纳税情况、资本验资、交易行为等真实性合法性进行鉴证,依法对上市公司信息披露进行核查把关。

本人经过初步梳理,截止目前已经有6家上市公司因投资人二级市场举牌失去控制权或第一大股东地位。

附:近期A股上市公司被举牌失去控制权或第一大股东地位的情况一览表:

序号

上市公司

股票代码

举牌方

结果

1

天目药业

600671

深圳长汇、深圳城汇、深圳诚汇、天津长汇通

取得上市公司控制权

2

新黄浦

600638 

上海新华闻投资有限公司

成为上市公司第一大股东

3

金地集团

600383

生命人寿保险股份有限公司

成为上市公司第一大股东

4

上海新梅

600732

兰州鸿祥建筑装饰材料有限公司、兰州瑞邦物业管理有限公司、上海开南投资发展有限公司、上海升创建筑装饰设计工程中心、上海腾京投资管理咨询中心、甘肃力行建筑装饰材料有限公司

成为上市公司第一大股东

5

工大首创

600857

指上海泽添投资发展有限公司

成为上市公司第一大股东

      从上表可以得知,除了天目药业控制前旁落外,其他五家上市公司控制权角逐还在进行中。

      但是,要想通过二级市场增持的方式收购上市公司谈何容易?通常上市公司大股东都会在门口的野蛮人持股达到5%举牌红线时进行反击。而这种反击往往是致命的。

纵观A股上市公司在遭遇门口野蛮人举牌时,一般会采取毒丸计划修改公司章程,或者邀请白衣骑士帮忙的阻击方案。通常来讲,如果原大股东持股比例(或者加上他的支持者)不到三分之二的话,毒丸计划很难实施。

邀请白衣骑士是目前市场上较普遍的做法,但是门口的野蛮人在选择标的时候都是非常慎重的,从目前已有的案例看,他们基本上选的都是僵尸公司。大股东要么掏空上市公司,准备干一票就走人;要么上市公司业务处于下坡路,转型无望,大股东又囊中羞涩。当然最为关键的是大股东持股比例较低,且在资本市场上失去了小股东的支持。

当然,因为受限于《上市公司收购管理办法》七十五条[1]的规定,投资人持有上市公司5%时需要按照规定举牌,监管机构设置这样一个红线,本意是保护广大中小投资者的知情权,提示投资风险。

但是,事实上是广大中小股东多半是对上市公司失望透顶,希望有人进来能够形成制衡,而且把投资人的举牌看作继续投资上市公司利好机会。只要这种情况出现,中小股东没有撒腿就跑的,翘首企盼有人能够重组上市公司,大赚一把。这样的一种局面,往往对那些拟通过二级市场继续增持上市公司的投资人形成巨大压力,一是过早的暴露了自己的意图,二是股价上升,增持的筹码被广大中小股东吸走。

在《上市公司收购管理办法》七十五条规定的制约下,投资人往往会选择邀请白衣骑士或者寻找合适的合作伙伴通过共同举牌拿下上市公司控制权,当然前提是不能成为一致行动人,把握一点不能有关联关系。

A股市场已经出现了多个并购基金出现在僵死公司,或多或少通过某种形式的默契共同拿下上市公司的案例。

当这种市场化的收购遭遇《上市公司收购管理办法》七十五条时,门口的野蛮人通过一致行动人这种方式是否可以获得成功呢?

根据《证券法》第一百九十三条:发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

根据《证券法》规定,违反信息披露,监管机构可以责令改正,并处于罚款。也就是说对于门口的野蛮人通过某种联合构成一致行动人的话,可以采取主动更正错误,按照法律规定披露了相关信息,那么如果此时门口的野蛮人已经是上市公司的大股东怎么办呢?

如果门口的野蛮人并没有其他违法违规行为,而此时又能主动改正信息披露,并且没有造成上市公司损失、没有造成广大中小股东利益损失,那么这种信息披露的瑕疵是市场竞争所允许的。因为他最大的法律风险是接受定格的罚款处罚。

对于上市公司来说,不是寻找野蛮人以接受处罚的风险强行收购上市公司的法律瑕疵,而是做好上市公司的经营管理,争取广大中小股东的支持,做好上市公司市值管理,不要想着套现后再回来。

虽然,大多数情况下,上市公司大股东可以控制上市公司,但是如果做的不好,也同样可能被小股东赶走的风险。最典型的例子就是st联华大股东被中小股东扫地出门,其委派的董事被罢免。彻底的上演了广大中小股东委派的董事组成的董事会主导了山西天然气借壳st联华。

山西天然气借壳st联华,可以说是资本市场中上市公司并购重组的一个典型案例。它的典型性在于它是在上市公司非大股东主导下的董事会推动下完成的重组,是真正的市场化并购重组的典型,也是广大中小股东推动下实现上市公司重组的典型案例。在山西天然气借壳st联华前,这家在资本市场沉寂已久的僵尸上市公司曾引来过多家大股东拟实施重组,但是均未成功,直至st联华面临退市的窘境。而新来的大股东在停牌期间没有拿出行之有效的重组方案,以至于在最后阶段,上市公司董事会出现了罢免上市公司大股东委派董事、董事长的局面。在这场围绕上市公司命运的战争中,大股东终因持有上市公司股权比例较低,实施上市公司重组转型不得力等种种原因,其委派进入上市公司的董事、董事长均遭到罢免,而推选多数董事席位的广大中小股东正是主导这次st联华与山西天然气的并购重组的中坚力量。这个案例说明在上市公司大股东不能推动上市公司转型的情况下,广大中小股东完全可以通过自身努力实现上市公司的战略转型。

尽管市场化的并购上市公司的大环境尚未形成,但是这种趋势已经不可避免,那些沉寂已久的僵尸公司也该醒醒了,也许哪天一早醒来,门口已经站满了野蛮人。

我们期待更多的投资人,犹如鲶鱼一样,挑动资本市场这张网,挽救犹如沙丁鱼的上市公司,实现真正的市场化并购。

 

 

 

 



[1]第七十五条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。