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事业合伙制股权激励制度设计
文章来源:高慧智库

合伙的有限责任制度

合伙这个词,有着天然的人合性,所谓的一人一口称之为“合”,一人一把火称之为“伙”。

电影《中国合伙人》在中国创业的热土上产生了极大的共鸣。同学、同事共同创业是合伙的典型范式和路径选择。俞敏洪、徐小平、王强称为新东方的“三驾马车”,他们富有激情和梦想,善于激发他人的潜力,胸怀大志,又有着相似的、彪悍的人生轨迹,可谓是《史记·滑稽列传》所记载“此鸟不飞则已,一飞冲天;不鸣则已,一鸣惊人。”

新东方的“三驾马车”呈现给市场的是团队的力量,但也呈现出三个牛人的另一面,每一个人都太强,太有个性,太有梦想,最终的抉择是徐小平、王强两位合伙人离开新东方选择重新创业。但是,新东方的“三驾马车”确实为每一个创业的合伙人留下很多值得学习和借鉴的地方。创业合伙需要合伙人“一起出发,一起到达”,但是,市场总是多变的,不合适的合伙人终归会半路下车。

徐小平和王强合伙的真格基金如今已经投资了很多走在创业路上的合伙人,新东方也走上一个从辉煌到衰落到再次崛起的新征程。在中国的南边,稳坐中国民营企业头把交椅的复星集团“四剑客”亦出现了裂痕,创始合伙人梁信军一封公开信的离开让整个中国企业界唏嘘不已,这也正印证了郭广昌那句话“聚则一把火,散则满天星”。

今天,马云的湖畔合伙人,万科的事业合伙人,华为的奋斗者合伙人正在以一种新的企业创业之道席卷中国的创业热土。

但是,又有多少人知道,那些成功推行合伙人制度的企业,是因为他们所沉淀的制度设计和文化底蕴起到了很大的作用。

合伙的开创之举,在于创始人的开悟或者说是胸怀。

合伙作为一种企业组织形态(法律上称之为“非法人组织”,与法人相区别),起源于欧洲,在公司还没有出现的中世纪,便有了由合伙人(Partner)组成的“合名企业”。1602年3月20日,世界上第一家公司荷兰东印度公司成立,标志着人类社会进入了一个新的商业世界。公司,这种股东承担有限责任的组织形式,极大地促进了商人的积极性,通过制度设计,降低了创业的风险和交易成本,延续几百年,公司俨然成为推动全球化的重要组织。20世纪90年代,具有创新精神的美国颁布了《美国统一有限合伙法》,Limited Liability Partnership(以下简称“LLP”)的诞生给以公司为主要组织形式的企业增添了新的活力。这种有限合伙的方式迅速被世界各国所接受,从此,企业的形态主要以公司和合伙的组成形式成为商业组织的主流,最为典型的是持有专业牌照的律师、会计师、医生、建筑师、投资银行家。

本书中所要讨论的合伙制,主要是通过探讨合伙案例及其合规性,为中国企业做一个顶层的制度设计。因此,我们并不考虑特殊行业如律师、会计师、医生、建筑师、投资银行此类的特殊的合伙制度,而是借鉴这些特殊行业合伙制度的实践,探讨在公司组织扁平化架构下的合伙人制度。我们会讨论创业时期公司股东的选择(这是一种事业意义上的合伙)和公司组织架构扁平化架构下的项目合伙制,而这样的合伙制需要在中国法律和契约的环境下探讨,因此本书会在《民法总则》、《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》的框架下讨论这些问题,为企业驱动、人才汇聚提供一种更加符合商业逻辑和契约精神的合伙制度模式。

新东方、阿里巴巴、华为、万科、复星、绿地,凡此成功的、受人尊敬的企业,背后都有合伙制的影子。

公司、合伙框架的搭建是未来商业组织基业长青的革新和趋势。

因此,我们也有必要知道中国法律框架下的合伙企业是怎么一回事。一般地,《中华人民共和国合伙企业法》所指的合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照该法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

因此,合伙企业是一种非法人组织。法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,而非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

本书中所借鉴或者讨论的合伙制,指的是有限合伙这种模式。但是,大家依然会有疑惑,如何应对有限合伙企业中普通合伙人无限连带责任。因此,一般地,创始股东或者核心管理层会先设立一家可以绝对控股的有限公司来担任有限合伙企业的普通合伙人,通过制度设计,使得有限合伙企业成为名副其实的承担有限责任的组织形态。

但是,我们依然认为,合伙企业不能替代公司制。合伙企业属于非法人组织,因此,合伙企业虽然有很多优势,但是,其人合性和不能独立承担民事责任的法律属性,决定了它只能和公司这种伟大组织结合起来,才能发挥其推动革新和大众创业的历史重任。

基于有限公司股东不超过50人,股份有限公司股东不超过200人的法律限制,事业合伙制一般采用合伙企业的方式间接成为公司的股东,同时考虑未来进入国内资本市场上市的需要,股东穿透计算后依然不能超过200人,因此,在有限公司改制为股份有限公司,其股东最终穿透(法人股东、私募基金不做穿透计算,员工持股平台穿透核算)后应当控制在200人范围内。

事业合伙制的制度设计,根据企业发展的不同阶段及进入资本市场的路径不同,其制度架构设计路径也不尽相同。

第一种模式

合伙企业+公司的架构模式

初创企业的股权激励平台,在国内上市前的股权激励平台,采用事业合伙制的,基本上采用该种模式,完全遵循《合伙企业法》的约束。


第二种模式

信托、资管计划+合伙企业+上市公司

采用信托计划和资产管理计划,其目的主要是基于以下几个方面:

  • 信托计划、资产管理计划退出收益是暂免征税的。

  • 资产管理计划可以通过杠杆融资的方式,解决员工入股资金问题。

  • 资产管理计划作为股权激励的平台一般通过私募的方式进行,因此,激励对象不能超过200人,采用信托计划如单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。

同时,此种模式演变出了上市公司层面的合伙制和项目公司的跟投机制,如万科、永辉超市、爱尔眼科等。


第三种模式

合伙人+合伙协议+公司章程+董事会+公司

此种模式典型代表为阿里巴巴,主要是在境外上市的公司采用的一种模式。合伙人首先需要成为公司的股东,然后通过合伙协议约定事业合伙制的制度架构(其法律意义是在民法总则和合同法的契约约束下),并将合伙人的意志通过公司章程、董事会制度最终转化为对公司的控制。


创业合伙的股权分配及

股东权利的制约

合伙是始于事业,事业的基础是股权,如何分配股权,决定了企业发展的路径和创业道路上可能随时出现的股权调整。

那么给合伙人的股权比例到底多少好呢?这个需要根据创业的实际情况和合伙人的背景、资源综合考虑。创始人不要认为百分之百的股权很多,给多少都可以,一个不珍惜股权的创始人一定不是一个好的创业者。

Jensen和Meckling在1976年发表的“Theory of the Firm,Managerial Behavior,Agency Costs and Capital Structure”研究表明,持有较少公司股权的管理者不能最大化股东的财富,因为他们有动机追求职位特权消费所带来的好处。[1]

Morck、Shleifer和Vishny在1988发表的“Management Ownership and Market Valuation:An empirical analysis”研究表明,企业内部人的股权比例影响着公司价值。当企业内部人的持股比例在0~5%之间时,企业的盈利能力随着内部人持股比例的提高而上升;当内部人的持股比例在5%~25%之间时,企业的盈利能力随内部人持股比例的上升而下降;当内部人的持股比例超过25%时,企业的盈利能力又开始上升。[2]

Stulz在1998发表的“Managerial Control of Voting Rights, Financial Polices and the Market for Corporate Control”研究表明,经理人员拥有适度的持股权可以缓和经理人与股东之间的利益冲突。[3]

Smith在1990年发表的“Corporate Ownership Structure and Performance: The case of management buyouts”研究表明,持股权对企业绩效具有激励效应,在经理层收购(MBO)之后,公司绩效有了显著上升。[4]

因此,一般情况下,股权激励的比例控制在0~5%比例之间,而创业合伙的情况下,对关键的合伙团队,持股比例控制在5%~25%之间。

一般地,有限公司是创业团队合伙的基本模式,有限公司最大的特点在于其人合性,相区别于股份公司的资合性,在公司进入证券市场前,大多数公司要经历多轮股权融资。

对于创业公司来说,股权的多少对于创始人很重要,他们也非常想知道手中持有多少股权才有绝对话语权。在中国《公司法》框架下,需要掌握几个关键性的持股比例。

1、实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

只有一层架构就直接追溯至自然人股东的,直接按照持股比例认定实际控制人,一般情况下实际控制人和控股股东为同一个人。

存在控股平台及持股平台层层持股的,以及通过一致行动协议委托投票(VIE协议)或者委托持股的,需要穿透核查合并计算认定最终的投资人。

拟在境内上市的公司,基于股权清晰的上市要求不得通过委托投票、委托持股的方式控制公司。

2、控股权(百分之五十以上股权,或重大影响)

(1)出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东; 

(2)出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会的决议产生重大影响的股东。

持股比例包括直接或者间接合计超过百分之五十为控股股东,在股权结构分散,第一大股东虽然持股比例不到百分之五十,一般不低于百分之三十,且任何其他两个股东合计持股不超过第一大股东,公司董事会、管理层主要由第一大股东提名的,一般认定第一大股东对公司股东会或股东大会具有重大影响,为公司的控股股东。

拥有一家公司控股权,关键的权利在哪里呢?就是除了公司法规定的需代表三分之二以上表决权的股东通过外,除非公司章程另有约定,一般情形下公司的主要经营决策都是持有表决权过半数股东通过即可执行。

因此,一般的情况下,创业公司在中国A股上市前,大股东或者重要核心的人员(一致行动人)持股比例不应当低于百分之五十,公开发行25%的股票后,实际控制人或一致行动人的持股比例应保持在百分三十以上。

3、绝对控股权(三分之二以上股权)

根据公司法的规定,修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

拥有公司三分之二以上表决权的股东可以决定公司章程的修改和增资等对公司发展具有重大影响的事项。

因此,绝对控股股权可以解决公司治理出现的僵局。

4、临时董事会、股东会召集权、请求人民法院解散公司权(百分之十以上股权)

(1)代表十分之一以上表决权的股东,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。

(2)代表十分之一以上表决权的股东,提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

(3)公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

5、股东代表诉讼

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,以及他人侵犯公司合法权益的,有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有上述情形的,股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

6、股东直接诉讼

(1)公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

(2)董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

因此,在创业初期或者有限公司阶段,基于创业公司的人合性和公司章程的制约,事业合伙制的构架就可以从根本上解决因股权激励带来股东太多引发的公司治理僵局或者控制权失衡的问题。


 公司章程之合伙制股权和

权益的自由约定

事业合伙制是基于公司的革新裂变而来,事业合伙制实际上将合伙的人合性和股份公司的资合性合为一体,相互制衡达到股东、公司、员工利益的共享、共担、共赢。

事业合伙制是建立在公司的组织形式上,均要在公司的“宪章”公司章程自由约定的范畴中展开,达到制度设计的最优。

公司章程是公司的“宪章”,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。而《公司法》是为规范公司商业化运作的基本法,在不违反《公司法》强制性效力性规范下,公司可以根据公司治理的需要在章程中自由约定体现股东战略发展的意志,下表总结了在公司运营中常见的可在章程中另行约定的事项。

序号

可另行约

事项

内容

1

分红权

分红权可以按照公司章程另行约定,而不需要按照出资比例约定。

2

同比例增资

股东可以在公司章程中约定不按照出资比例在下一轮增资时享有同比例增资的优先权;《公司法》第三十四条:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  3

会议事项

《公司法》第四十一条:召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

公司章程可以自行约定股东会召开的程序、方式,只要便于形成有效决议并可以形成会议记录均可以。

4

股东会

表决权

《公司法》第四十二条:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

有限公司具有典型的人合性,每一股股份均具有相同的表决权。但是章程可以另行约定不按照出资比例行使表决权,即大股东为了便于集权管理,避免股权过于分散造成公司经营僵局,可以根据公司战略的需要约定不按照出资比例行使表决权。

5

公司经理

职权

《公司法》第四十九条:有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:(一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(四)拟订公司的基本管理制度;(五)制定公司的具体规章;(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(八)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

《公司法》对经理的职权规定了可以另行约定,一方面给企业自主决定根据公司的需要进行充分的授权,下放更多的职权给经理;另一方面可以进一步细化明确经理的职权,通过公司章程明确经理的职权和责任,避免出现内部控制人问题。

6

股权转让

《公司法》第七十一条:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

有限公司股东是基于人合性而合伙创业,内部股东之间转让股权可以自由进行,而对外转让时,内部股东具有优先权,但是章程可以另行约定。

因此,如果为了保证创始人的控制权,可以约定排除内部股权转让的自由权利,约定大股东具有优先权,外部转让时可以不按照持股比例享有优先权,由持股最多的行使优先权等。

7

股东资格

《公司法》第七十五条:自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

基于有限公司的人合性,在公司创业阶段,包括成长阶段,公司股东同时亦是公司重要的管理层成员,当自然人股东出现死亡时,当初合伙的基础就不存在了,而股东当初持有的股权对公司未来发展又至关重要,因此,为了避免公司出现治理僵局,公司章程可以另行约定,发生自然人股东死亡的,由公司持股最多的股东按照公司当时的价值回购。

8

高级管理

人员

高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

因此,公司的高管除了《公司法》规定的人员外,可以根据公司管理的架构扩大高管的范围,将对公司经营具有重要作用的管理人员约定为公司的高管。


[1].Jensen M,Meckling W. Theory of the Firm, Managerial Behavior,Agency Costs and Capital Structure [J]. Journal of Financial Economics, 1976, (3): 305-360.

[2]. Morck R, Shleifer A & Vishny R. Management Ownership and Market Valuation:An empirical analysis [J]. Journal of Financial Economics, 1988, (20): 293-315.

[3].Stulz R. Managerial Control of Voting Rights, Financial Polices and the Market for Corporate Control [J]. Journal of Financial Economics, 1988, (20): 25-54.

[4]. Smith A. J. Corporate Ownership Structure and Performance: The case of management buyouts [J]. Journal of Financial Economics, 1990, (27): 143-164.