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高慧律师原创:《证券法》要点解读(上)
文章来源:高慧智库

20191228日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国证券法》(新证券法),新证券法将自202031日起施行

资产证券化、数字化,改变了几千年人类活动的经济结构和生活结构,证券法成为数字经济时代的证券宪法,他不仅开启了中国资本市场的注册制时代,也开启了资本市场的市场化、国际化、全球化之路。

新证券法以上交所科创板试点注册制为基础,明确了证券规范的基本范畴,确立了注册制为核心的多层次资本市场体系;建立了以持续经营能力判断企业发行上市条件的基本原则;规定保荐机构、承销机构及直接责任人、证券服务机构、发行人控股股东、实际控制人、董监高及直接责任人员与发行人因虚假上市对投资人承担过错连带赔偿责任并进行严惩;引入代表人诉讼制度加强对中小投资者的保护;引入奖励举报制度和高额惩罚机制规制和净化资本市场环境;引入长臂管辖制度规范资本市场全球化带来的证券市场失当行为;规范违法超比例举牌上市公司行为,限制超比例部分36个月不得行使表决权,解决了恶意举牌上市公司的难题;对证券市场交易结果恒定原则做了例外规定,解决了光大乌龙指等程序化交易事件引发的证券市场风险严惩内幕交易、操纵证券市场行为;资本市场注册制合规体系基本建成

一、资本市场证券宪法规范体系的建立

(一)将存托凭证和资产支持证券、资产管理产品等准证券纳入证券法监管体系

1. 允许搭建红筹架构的境内实体企业,通过境外搭建的红筹架构主体在不拆除红筹架构的基础上在境内证券市场发行存托凭证,即CDR

2. 资产支持证券、资产管理产品作为准证券的法律地位

资产支持证券和资产管理产品,主要由《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》和《中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》两个低阶位法规和规范性文件予以规范,缺乏上位法的立法基础。本次证券法的修订,从根本上解决了目前多头监管的问题。

1)《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》

资产支持证券是投资者享有专项计划权益的证明,可以依法继承、交易、转让或出质。

2)《中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会 国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品,资金信托,证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。

(二)证券法适应资本市场全球化,赋予长臂管辖权力

证券市场是数字经济时代或者数字资产时代最重要的经济全球化平台,必然面向全球监管。对于境外证券发行交易,损害境内市场秩序和损害境内投资人合法权益,有必要赋予监管机构和司法机构长臂管辖权力

上海证券交易所和深圳证券证券交易所陆续开通了沪港通深港通沪伦通,标志着中国资本市场进入全球化,对于境外证券发行交易涉及操控价格、披露虚假或具误导性的资料等扰乱境内市场秩序的市场失当行为,境内投资人可以依据《证券法》的规定,提起代表诉讼,中国证监会可以根据新证券法赋予的长臂管辖权力开展调查。根据《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》,中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构,通过跨境监管合作机制,依法查处内地与香港股票市场交易互联互通机制相关跨境违法违规活动。

二、新证券法赋予赋予股票发行注册制和员工持股计划

新证券法明确证券发行实行注册制,证券发行注册制的具体范围、实施步骤,由国务院规定。基于科创板注册制试点经验,后续国务院、中国证监会和上海证券交易所、深圳证券交易所将根据新证券法有序推进注册制具体制度的落地。

1. 新证券法建立在公开发行证券的注册制监管体系上,非公开引进投资人属于私募股权投资的范畴,并以向特定对象融资不超过200人为限。

2. 证券法正式确立了实施员工持股计划的员工人数不计算在公开发行证券的范围内,解决了企业上市过程中,因全员持股产生的股东穿透计算超过200人的问题。公司首次公开发行股票,可以通过有限合伙或者资管计划等合法方式实施股权激励计划,每一个合伙企业或者资管计划视为1人,不需要穿透计算股东人数是否超过200人问题。

三、新证券法赋予股票发行市场化注册条件

新证券法赋予了股票发行注册制的市场化法律地位,五个注册发行条件与科创板试点注册制的发行条件基本吻合,贯彻了科创板注册制试点成果。

(一)具备健全且运行良好的组织机构

公开、透明,制度化的公司治理必须建构在股东大会、董事会、监事会和独立董事等制度建设和权力制衡上。董事、监事和高管人员、核心技术和核心业务人员结构的稳定是保障组织机构健全且运行良好的基础,因此该条件成为判断企业是否具备现代企业制度的重要参考依据。中国证监会和交易所在股票发行注册规则和指引制定具体的要求,如科创板要求发行人控制权及董监高最近2年保持稳定,不能有重大变化等。

(二)具有持续经营能力

以持续经营能力判断企业是否具备发行上市的条件是审核制和注册制的本质区别,证券发行的注册制制度设计,其基本架构依然会参照科创板的预计市值估值体系,后续国务院、中国证监会和交易所将在科创板试点基础上,根据主板、创业板的定位和特点,制定符合资本市场现状的上市市值指标审核体系。

市值是判断企业是否具备上市条件之一。但是,任何预计市值的估值都是建立在企业是否具备持续经营能力的基础上,参照《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》(下称“《科创板审核问答》”)关于持续经营能力的判断,对于企业上市是否具备持续经营能力主要从以下十个方面进行预判。

1. 发行人所处行业受国家政策限制或国际贸易条件影响存在重大不利变化风险;

2. 发行人所处行业出现周期性衰退、产能过剩、市场容量骤减、增长停滞等情况;

3. 发行人所处行业准入门槛低、竞争激烈,相比竞争者发行人在技术、资金、规模效应方面等不具有明显优势;

4. 发行人所处行业上下游供求关系发生重大变化,导致原材料采购价格或产品售价出现重大不利变化;

5. 发行人因业务转型的负面影响导致营业收入、毛利率、成本费用及盈利水平出现重大不利变化,且最近一期经营业绩尚未出现明显好转趋势;

6. 发行人重要客户本身发生重大不利变化,进而对发行人业务的稳定性和持续性产生重大不利影响;

7. 发行人由于工艺过时、产品落后、技术更迭、研发失败等原因导致市场占有率持续下降、重要资产或主要生产线出现重大减值风险、主要业务停滞或萎缩;

8. 发行人多项业务数据和财务指标呈现恶化趋势,短期内没有好转迹象;

9.对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼,已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响。

10. 其他明显影响或丧失持续经营能力的情形。

(三)最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告

《证券法》基于注册制的制度设计,针对发行人经营情况、财务、内控的要求,交由专业证券服务机构会计师事务所进行判断,并以是否出具保留意见的审计报告判断企业财务会计的规范程度。会计师事务所对出具的标准无保留意见的审计报告的真实性、准确性、完整性与发行人共同承担连带赔偿责任,加大了证券服务机构的职业责任和职业风险。

(四)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪

1. 根据《科创板审核问答》最近三年一般指最近36个月;

2. 关于发行人及其控股股东、实际控制人涉及刑事犯罪,除了贪污、贿赂罪刑外,侵占财产和挪用财产罪也属于刑法分则规定的破坏社会主义市场经济秩序犯罪。刑法分则中关于破坏社会主义市场经济秩序罪是刑法分则的主体部分,该部分已确定罪名108个,根据《证券法》的规定只有危害国家安全、危害公共安全、危害国防利益、军人违反职责四大类犯罪未纳入该条规定的范围内。

(五)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件

根据《证券法》规定,证券交易所上市规则规定的上市条件,应当对发行人的经营年限、财务状况、最低公开发行比例和公司治理、诚信记录等提出要求。

四、新证券法建立了以信息披露为核心的注册制法律体系

新证券法建以信息披露为核心的注册制法律体系,其本质是将选择权交给市场,政府作为扶持之手,重在事后监管。参照科创板注册制审核实践,把握信息披露为核心的注册制要点主要由以下几个方面:

1. 如何判断信息披露充分、真实、准确、完整

 1)发行人报送的证券发行申请文件,应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息,内容应当真实、准确、完整;

2)为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员,必须严格履行法定职责,保证所出具文件的真实性、准确性和完整性;

信息披露的内容真实、准确主要基于不得欺诈发行证券。但是,对于完整性,就需要发行人和证券服务机构即会计师事务所、律师事务所做出预判,是否勤勉尽职,是否需要承担对投资人损失的连带赔偿责任,需要经过专业评估是否充分披露投资者做出价值判断和投资决策所必需的信息。

2. 参考科创板关于是否充分披露投资者做出价值判断和投资决策所必需的信息,主要从以下几个方面进行预判:

1)充分性

发行上市申请文件披露的内容是否包含对投资者作出投资决策有重大影响的信息,披露程度是否达到投资者作出投资决策所必需的水平。包括但不限于是否充分、全面披露发行人业务、技术、财务、公司治理、投资者保护等方面的信息以及本次发行的情况和对发行人的影响,是否充分揭示可能对发行人经营状况、财务状况产生重大不利影响的所有因素等事项。

2)一致性

发行上市申请文件的内容及信息披露内容是否一致、合理和具有内在逻辑性。包括但不限于财务数据是否勾稽合理,是否符合发行人实际情况,非财务信息与财务信息是否相互印证,保荐人、证券服务机构核查依据是否充分,能否对财务数据的变动或者与同行业公司存在的差异作出合理解释。

3)可理解性

发行上市申请文件披露内容是否简明易懂,是否便于一般投资者阅读和理解。包括但不限于是否使用浅白语言,是否简明扼要、重点突出、逻辑清晰,是否结合企业自身特点进行有针对性的信息披露。

五、新证券法赋予企业发行上市时间的可预见性

上市的可预见性和可预期性,是判断注册制的另外一个重要的参考标准,股票发行实行注册制,在执行落地层面需要在审核问询时间上的可预见性或者可控性。新证券法规定,首次公开发行股票,审核问询以三个月为限,但发行人补充、修改答复反馈时间不计算在内。因此,治理规范的公司发行股票上市时间加上答复反馈的时间基本上可以控制在6个月左右,因此1年内上市将成为企业上市市场化的常态

六、新证券法建立了严格的欺诈发行股票回购机制

新证券法规定发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经发行并上市的,国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。

即便是发行人已经成功发行股票,但是一旦查实上市公司存在隐瞒重要事实或重大虚假上市情况,中国证监会可以要求发行人或控股股东、实际控制人回购股票。

七、新证券法建立了规范的股票发行时间和发行失败制度

注册制在于按市场化方式发行股票,市场化发行股票,存在发行人不被投资人看好或者估值过高发行失败的可能,因此,新证券法对此作出了规定:

1. 证券的代销、包销期限最长不得超过九十日;

2. 股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的,为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

八、新证券法建立了规范的股票限售制度

1. 依法发行的证券,《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得转让。

1)关于其他法律限售规定,主要是指《公司法》第一百四十一条发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

2)公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

2. 上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东,转让其持有的本公司股份的,不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定,并应当遵守证券交易所的业务规则。

3. 在限制转让期内转让证券,或者转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处以买卖证券等值以下的罚款。

九、新证券法建立了证券服务机构和人员限制交易制度

新证券法将中介机构人员限制交易对象扩大到会计师事务所和律师事务所人员:

1. 为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该证券承销期内和期满后六个月内,不得买卖该证券。

2. 为发行人及其控股股东、实际控制人,或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的,自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该证券。

十、新证券法为新三板精选层公开发行股票和采用集合竞价交易方式确立了上位法的制度安排

新证券法明确规定公开发行的证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。

十一、新证券法将股东、董监高短线交易收入归入权扩大到其配偶、父母、子女持有的账户和利用他人账户

1. 上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员,将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。

2.董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券,包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。

十二、新证券法建立了募集资金使用制度,改变募集资金用途需履行股东大会程序

1. 公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用;改变资金用途,必须经股东大会作出决议。擅自改变用途,未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股。

2. 该条规定,确立了募集资金使用的基本原则,但是基于市场环境的变化,允许企业在履行了股东大会程序后变更募集资金使用的用途。

3. 擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的,责令改正,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以十万元以上一百万元以下的罚款。

4. 发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事违法改变募集资金用途的,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以十万元以上一百万元以下的罚款。

十三、新证券法完善了证券交易结果恒定制度及例外规则

1. 《证券法》第一百一十七条和一百一十一条是对证券交易结果恒定原则的规定,即按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。

2. 证券交易结果恒定的例外是指人工智能时代所带来的可能在程序化交易出现的重大事件的规定,其中因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响证券交易正常进行时,为维护证券交易正常秩序和市场公平,证券交易所可以按照业务规则采取技术性停牌、临时停市等处置措施,并应当及时向国务院证券监督管理机构报告。突发性事件导致证券交易结果出现重大异常,按交易结果进行交收将对证券交易正常秩序和市场公平造成重大影响的,证券交易所按照业务规则可以采取取消交易、通知证券登记结算机构暂缓交收等措施,并应当及时向国务院证券监督管理机构报告并公告。

3. 通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的,应当符合国务院证券监督管理机构的规定,并向证券交易所报告,不得影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序。

4. 采取程序化交易影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序的,责令改正,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以十万元以上一百万元以下的罚款。